Herr Professor Augsberg, in der Union mehren sich die Stimmen, die öffentlich über eine Verschärfung des Verbots der Leihmutterschaft gemäß dem italienischen Modell nachdenken. Eine Idee, der Sie als Verfassungsrechtler etwas abgewinnen können?
Eine Chance, dafür im aktuellen Bundestag eine Mehrheit zu bekommen, sehe ich derzeit nicht. Zwar produziert die gegenwärtige Regelung Ungleichheiten, weil die Inanspruchnahme einer „Leihmutter“ im Ausland erhebliche Kosten verursacht und damit nur für Wohlhabende realistisch ist. Aber Ungleichheit lässt sich natürlich in unterschiedliche Richtungen auflösen. Hier etwa durch Schließung von Strafbarkeitslücken und Ausweitung der Strafbarkeit einerseits oder durch Entkriminalisierung andererseits. Deshalb wäre ein Vorschlag zur Verschärfung mit dem Risiko verbunden, dass sich in der Debatte die entgegengesetzte Position durchsetzt. Das fände ich hochproblematisch. Im Übrigen habe ich keine prinzipiellen Bedenken, dass eine Ausweitung der Strafbarkeit verfassungskonform gelingen könnte, aber das Wie müsste man sich natürlich im Detail ansehen.
Es gibt Juristen, die bereits das geltende Verbot für verfehlt und sogar für grundgesetzwidrig halten. Die Potsdamer Verfassungsrechtlerin Frauke Brosius-Gersdorf wurde von der Wochenzeitung DIE ZEIT mit den Worten zitiert, das Verbot der Leihmutterschaft sei „paternalistisch und mit dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht vereinbar, wenn Frauen sich freiwillig entscheiden, Leihmutter zu sein.“ Der Staat dürfe Leihmütter nicht gegen ihren erklärten Willen vor sich selbst schützen. Ist das so? Widerspricht ein Verbot der Leihmutterschaft dem Menschenbild des Grundgesetzes?
Das ist jedenfalls eine sehr rigide Aussage, die erkennbar auch darauf basiert, dass sie meint, es gebe so etwas wie ein eindeutiges Menschenbild des Grundgesetzes. Dahinter würde ich ein großes Fragezeichen setzen. Wenn überhaupt, ist „das Menschenbild des Grundgesetzes“ sicherlich ein offenes und entwicklungsfähiges, das den Menschen nicht als isoliertes Individuum versteht. Eines, das seine autonome Entscheidungsmacht achtet, aber zugleich in Rechnung stellt, dass der Einzelne sich in einem sozialen Gefüge bewegt. Weil wir durch unsere Beziehungen geprägt sind, ist Selbstbestimmung relational und kontextsensibel zu verstehen. Das macht die Lebenswelt deutlich fluider, als es bei theoretischen Schwarz-Weiß-Überlegungen den Anschein hat. Auch deshalb haben wir jetzt schon zahlreiche „paternalistische“ Regelungen. Unsere Rechtsordnung geht vielfach – das prominenteste Beispiel ist das Verbot des Organhandels – davon aus, dass ein pauschaler Verweis auf Selbstbestimmung fehlgehen kann. Nicht nur, weil Interessen Dritter berührt sind, sondern auch, weil die selbstbestimmte Entscheidung als solche prekär ist und nicht schlicht unterstellt werden kann. Wir schützen Menschen in Teilen auch vor sich selbst. Auch bei der Ersatzmutterschaft gilt es, nicht nur die möglichen Folgen für die Kinder, sondern zumal die Annahme „freiwilligen“ Entscheidens kritisch zu hinterfragen. Es gibt Gründe jenseits des deutschen Rechts dafür, dass ein Großteil der praktischen Anwendungsfälle im Ausland stattfindet. Und zwar insbesondere in solchen Ländern, in denen Frauen größere finanzielle Not leiden.
In den USA sorgt gerade der Fall einer Leihmutter für Schlagzeilen, die von den Bestelleltern zur Abtreibung des Kindes nach Diagnose eines behandelbaren Herzfehlers aufgefordert wurde. Die Frau wurde nun auf Schadensersatz von mehr als 100.000 Dollar verklagt. Sind Verträge, die die vorgeburtliche Tötung eines Kindes mit gesundheitlichen Beeinträchtigungen zum Gegenstand haben, überhaupt zulässig?
Bei uns zum Glück nicht, schon, weil wir das strafrechtliche Verbot haben. Aber auch, weil damit eine inakzeptable Fremdbestimmung etabliert würde. Der Verweis auf die „Freiwilligkeit“ des Vertragsschlusses greift nämlich ersichtlich zu kurz. Im Grunde verdeutlicht der Fall exemplarisch die Schwierigkeiten, die mit der „Leihmutterschaft“ verbunden sind. Wir reden von Selbstbestimmung und sehen doch in der Praxis, wie viel externe Bindungen und welche Belastungen damit verbunden sind. In dem konkreten Fall war wohl vertraglich abgesichert, dass die Frau den Schwangerschaftsabbruch vornehmen lässt, weil das Kind nicht den Erwartungen der Besteller entspricht. Das ist nicht nur mit Blick auf das Kind, sondern auch und vor allem mit Blick auf die Mutter eine unerträgliche Erwartung. Insofern kommt der Fall gewissermaßen zur rechten Zeit, um uns zu verdeutlichen, dass die einseitige Hervorhebung der angeblich rein selbstbestimmten Entscheidungen der Ersatzmutter an den Realitäten unserer Welt vorbeigeht.
Aber wenn dem so ist, wäre dann nicht die Einführung eines Auslandstatbestandes für eine Tat, die im Inland ohnehin verboten ist, auch bei uns nicht die logische Konsequenz? Manche tun so, als würde Deutschland damit das Recht anderer Länder ändern. Aber das wäre gar nicht der Fall. Auch das italienische Modell verunmöglicht niemandem, ein Leihmutterschafts-Arrangement im Ausland abzuschließen. Nur, wenn er danach nach Italien zurückwill, wird er eben mit Haft bis zu drei Jahren und Geldstrafe bis zu einer Million Euro bestraft.
Der Gesetzgeber müsste dafür das geltende Recht in doppelter Hinsicht ändern. Er müsste erstens eine Auslandsstrafbarkeit einführen und zweitens dafür sorgen, dass auch die zukünftigen Eltern bestraft werden. Diese sind momentan bewusst von der Strafbarkeit ausgenommen. Das hängt damit zusammen, dass wir als übergeordnete Direktive das Kindeswohl im Blick haben. Dem Kind ist sicherlich nicht damit gedient, dass seine Eltern, wenn sie zurück nach Deutschland kommen, ein Strafverfahren erwartet. Das zeigt sich auch an anderer Stelle: Eigentlich wäre zu erwarten, dass die Standesämter bei der Anerkennung der Elternschaft zurückhaltend sind, wenn das Kind im Ausland auf eine Weise gezeugt wurde, die im Inland strafrechtlich verboten ist. Der Bundesgerichtshof hat aber ausdrücklich bestätigt, dass der sogenannte „ordre public“ einer Anerkennung nicht entgegensteht.
Einverstanden. Aber wird das nicht in dem Moment zur Theorie, wo derart drakonische Strafen für die Ausbeutung von Leihmüttern und den Handel mit Kindern drohen? Italien arbeitet doch gezielt mit Abschreckung. Entweder verzichten die Italiener auf Leihmutterschaft-Arrangements. Und wenn nicht, kehren sie jedenfalls nicht nach Italien zurück.
Prinzipiell ist das ein gangbarer Weg. Damit würden wir unseren Bürgern Regeln vorgeben, die von ihnen überall auf der Welt zu beachten sind. Das erscheint in der jetzigen Situation insofern plausibel, als wir andernfalls mit den angesprochenen Konsequenzen und Widersprüchen leben müssen. Zu überlegen ist aber auch, ob und inwieweit das Problem jenseits der zuletzt prominent diskutierten Fälle so relevant ist, dass es lohnt, hier als Gesetzgeber aktiv zu werden. Und natürlich riskiert man dann, dass eine Debatte über den Status quo des Verbots der Leihmutterschaft und der Eizellspende losgetreten wird, die sich, unabhängig von meiner eigenen verfassungsrechtlichen Einschätzung, mit guten Argumenten sicherlich in beide Richtungen führen ließe.
Und welche Regelung schwebt Ihnen vor?
Unproblematisch wäre es sicher, zu sagen, es gibt eine spezifische Auslandsstrafbarkeit in Fällen, denen eine Ausbeutung zugrunde liegt. Auch das Argument von Frau Brosius-Gersdorf mit der Selbstbestimmung und dem Menschenbild erfasst ersichtlich nicht diese Konstellationen. Schwierig wird die Grenzziehung zwischen verbotenem Zwang, unzulässigem Ausnutzen einer Notsituation und einer zwar auch finanziell motivierten, aber freiwilligen Entscheidung. Aber: es ist hochgradig unwahrscheinlich, dass jemand etwa in den USA aus der Güte seines Herzens heraus entscheidet, neun Monate lang die körperliche und psychische Belastung einer Schwangerschaft auf sich zu nehmen, nur um dann das Kind direkt nach der Geburt an ein bis dahin unbekanntes Paar aus einem ganz anderen Teil der Welt abzugeben. Die Kommerzialisierung der denkbar engsten und intimsten zwischenmenschlichen Beziehung, der zwischen Mutter und werdendem Kind, pauschal als Selbstbestimmung einzuordnen, geht jedenfalls meines Erachtens dramatisch fehl.
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