Der lange Weg zur konturenlosen Zivilehe

Die Anschauungen über Rechte und Pflichten in der Ehe haben sich grundlegend geändert. Sehr zum Schaden der Kinder

Gustav Radbruch, der große Rechtslehrer der Vorkriegszeit, hat keine Frage als so wichtig für die Rechtskultur eines Landes angesehen wie die Antwort auf die Frage nach dem „Bild vom Menschen im Recht“, welches sich die jeweilige Zeit selbst zeichnet. Hier entscheidet sich, wie das Recht den Menschen sieht: als weithin autonom, was den verfassungsrechtlichen Vorgaben der die bürgerliche Freiheit sichernden Grundrechte entspricht oder als schutzbedürftigen Konsumenten, als den „Verbraucher“, wie dies inzwischen – europaweit – in § 13 BGB geschehen ist. Als solcher steht er im Spannungsfeld zum „Unternehmer“. Ihn nennt freilich ein neuer Entwurf einer Verbraucher-Richtlinie der EU inzwischen nur noch „trader“. Die Ökonomisierung des Rechts mit all ihren Fragwürdigkeiten kommt in diesen Begriffen trefflich ins Bild.

Nachfolgend soll es um die Antwort auf die Frage gehen, wie sich das Bild der Ehe und damit das Bild des Menschen in der Familie im Lauf der letzten Jahrzehnte gewandelt hat, obwohl das Grundgesetz nach wie vor unverändert Ehe und Familie (in Art. 6 Abs. 1 GG) unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stellt.

Die Zivilehe: Abschied von der Institution der Ehe

Dass der gesellschaftliche Konsens über das, was Ehe und Familie im Einzelnen konstituiert, nicht ohne Einfluss auf die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 GG ist, mag den Laien verwundern, ist aber nur ein Beleg dafür, dass sich Normen bei unverändertem Wortlaut mehr oder weniger flexibel den gesellschaftlichen Veränderungen anpassen. Gerade diese Erkenntnis prägt das gegenwärtige „Bild vom Menschen im Recht“. Man mag dies als „Modernisierung“ oder auch als Verfall der hinter der Ehe stehenden Wertekultur begreifen. Eine grundlegende, nur selten in ihrer Komplexität wahrgenommene, weil schleichende Änderung hat das gesamte Familienrecht seit der Schaffung des Grundgesetzes allemal erlebt. Lange Zeit hat ja das Recht die Ehe als ein Institut oder gar als eine Institution verstanden, also als eine weithin unabhängig vom Willen der Ehegatten auf Lebenszeit angelegte Verbindung, welche die Keimzelle der Gesellschaft bildet.

Das entsprach zumindest im Ansatz ziemlich genau dem christlichen Verständnis der Ehe: eine lebenslange, unauflösliche Verbindung von Mann und Frau, welche bis zur Reform des Eherechts im Jahr 1976 auch nicht gegen den Willen des widersprechenden Ehegatten geschieden werden durfte. Man hat daher vom „Zwang zur Ehe“ gesprochen und mit diesem Wort sogleich die Freiheit zur Selbstentscheidung der Eheleute eingefordert. Auch wenn nach Art. 6 Abs. 1 GG die Ehe unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung steht, so ist doch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1.7.1971 von hoher Wichtigkeit, weil die dort getroffene Feststellung radikal anmutet, aber in der Sache die gesellschaftliche Wirklichkeit zutreffend umschreibt: Art. 6 Abs. 1 GG geht es trotz des besonderen staatlichen Schutzes der Ehe lediglich um die bürgerliche, die verweltlichte Ehe. Es ist eben eine „konturenarme Zivilehe“. Sie kann deshalb auch nicht mehr als christliche Ehe oder in abstrakter Weise als „die Institution der Ehe“ begriffen werden, sondern nur als eine bürgerliche Veranstaltung, die sich nach den je wechselnden „gesetzlichen Regelungen“ und „Anschauungen“ richtet und das komplexe, standesamtlich abgesegnete Verhältnis von Mann und Frau, Vater, Mutter und Kindern umschreibt.

Ehe und gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft

Diese Sicht mag man beklagen, aber sie entspricht den inneren Überzeugungen und auch der faktischen Realität, die unsere gesellschaftliche Wirklichkeit prägen. Die immer weiter wachsende Zahl der Scheidungen belegt diesen Befund. So ist es nicht verwunderlich, dass der Gesetzgeber im Laufe der Jahre eine weitgreifende Deregulierung des Instituts Ehe vorgenommen hat: Der Bestand der Ehe hängt nur noch von dem jeweiligen Konsens der Ehegatten ab, sowohl in Bezug auf ihre Begründung und Dauer als auch im Blick auf ihre inhaltliche Ausgestaltung, was die jeweiligen Rechte und Pflichten der Gatten betrifft. Beherrscht wird dieses Bild von der Gleichberechtigung der Ehepartner, was das Verfassungsgericht in seinem Urteil vom 18.12.1953 unter Berufung auf Art. 3 Abs. 2 GG klarstellte. Es fügt sich in dieses Bild, dass das Bundesverfassungsgericht auch recht früh das uneheliche Kind im Verhältnis zur Mutter in den gesetzlich verankerten Begriff der Familie einbezogen und dem unehelichen Mann das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG zugestanden hat.

In der Zwischenzeit wurde die Ehe – und dies ist bahnbrechend – vor allem eine wirtschaftliche Wertschöpfungsgemeinschaft: Die hälftige Aufteilung des während der Ehe erworbenen Vermögens wird zum Programm, das die Scheidungsverfahren beherrscht. Das Urteil des Verfassungsgerichts vom 5.2.2002 weist den Weg: Der Grundsatz der Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten beherrscht nunmehr auch das Recht des Unterhaltsanspruchs nach der Trennung. Der Lebensstandard, der die Ehe geprägt hat, soll grundsätzlich erhalten bleiben. Doch damit nicht genug: Inzwischen wird auch der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG auf die heute sehr oft anzutreffende „unvollständige“ Familie erstreckt. Das Dreieck von Eltern-Kind in ihrem Verhältnis zum Staat wird mehr und mehr um weitere Personen erweitert: Pflege- und Stiefeltern treten in ihr eigenes Recht. Ein Befund, den das höchste deutsche Gericht als „sozial-familiäre Beziehung“ (wegen der konkurrierenden Elternschaften) umschreibt.

Mit seinem Urteil vom 18.7.2001 und vom 17.7.2002 hat das höchste deutsche Gericht schließlich die gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft anerkannt und festgestellt, dass der besondere Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG den Gesetzgeber nicht hindert, „für die gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft Rechte und Pflichten vorzusehen, die denen der Ehe gleich oder nahe kommen“. Daher, so sagt es die Mehrheit der Richter, drohen dem Institut der Ehe insoweit auch „keine Einbußen“.

Erwerbstätigkeit der Frau versus Hausfrauenehe

Geprägt ist diese Entwicklung des Ehe- und Familienrechts vor allem durch das seit 1976 geltende Ehescheidungsrecht, wonach das bis dahin geltende Verschuldensprinzip durch das Zerrüttungsprinzip ersetzt wurde. Die Pflicht zum Versorgungsausgleich wurde eingeführt, wonach die während der Ehe erworbenen Versorgungsanwartschaften – ähnlich dem Ausgleich des während der Ehe erworbenen „Zugewinns“ – zwischen den scheidungswilligen Ehepartner ausgeglichen werden. Derweilen wurde das gesetzliche Leitbild der Hausfrauenehe beseitigt. § 1356 BGB überträgt nunmehr die Haushaltsführung und damit auch die Erwerbstätigkeit in die Autonomie der Ehegatten, weil der Gesetzgeber beiden auch das Recht zuerkennt, erwerbstätig zu sein, soweit dies dem Grundsatz der „Familienverträglichkeit“ entspricht. Besonders weitreichende Folgen hat jedoch das am 21.12.2007 beschlossene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts. Sein Grundanliegen besteht darin, das Unterhaltsrecht – vor allem im Blick auf die große Zahl der gescheiterten und geschiedenen Ehen – an die gesellschaftliche Realität anzupassen: Auch für die Ehefrauen steht die Erwerbsarbeit während der Ehe und nach der Geburt der Kinder im Vordergrund des Interesses, sodass die Ehe als Institut für die Versorgung der Hausfrau nicht mehr die gleiche Bedeutung wie in der Vergangenheit besitzt.

Die nacheheliche Eigenverantwortung der Ehegatten ist in ihr Recht getreten; die wachsende Instabilität ehelicher Verhältnisse ließ dem Gesetzgeber, so heißt es, praktisch kaum eine andere Wahl. Die nunmehr eingeforderte Schutzbedürftigkeit der Kinder belegt den Gesetz gewordenen Wertewandel sehr deutlich: Bei mangelnder Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners – wohl in der Regel des Vaters – gebührt nunmehr den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder der Vorrang vor anderen Unterhaltsansprüchen, was in § 1609 BGB im Einzelnen nachzuvollziehen ist.

Zunehmende Verrechtlichung

Frank hat mit sehr überzeugenden Gründen dargelegt – und dieser Befund ist für das dahinterstehende „Bild vom Menschen im Recht“ von hoher Brisanz – dass die seit dem Eherechtsreformgesetz von 1976 einsetzende Deregulierung des „Instituts“ Ehe inzwischen eine nie zuvor erahnte „Verrechtlichung“ erfahren hat. Denn immer dann, wenn sich die Eheleute nicht mehr untereinander einigen können und wegen der eingetretenen „Zerrüttung“ die Scheidung anstreben, tritt das Recht vermehrt in seine Pflicht. Das soll nur an zwei Feldern aufgezeigt werden, weil damit belegt wird: Wo das Ethos von der Unauflöslichkeit der Ehe das Recht nicht mehr prägt, wo das gesellschaftliche Bewusstsein sich wandelt, weil das Scheitern der Ehe Alltag geworden ist, muss das Recht, um Ungerechtigkeiten zu vermeiden, Remedur zugunsten des wirtschaftlich Schwächeren schaffen. Das hat auch im Eherecht Folgen.

Bereits 2004 hat der BGH sich darauf verständigt, künftig eine richterliche Inhaltskontrolle von Eheverträgen durchzuführen, um eine evident einseitige, durch die individuelle Gestaltung der Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigte Lastenverteilung bei den nachehelichen Unterhaltspflichten wegen einer darin liegenden Sittenwidrigkeit zu korrigieren. Dieser Ansatz ist deswegen bemerkenswert, weil die Frage, wie denn der nacheheliche Unterhalt zu gestalten ist, grundsätzlich der freien Disposition der Ehegatten unterliegt. Das gerichtliche Kontrollrecht von Unterhaltsvereinbarungen gilt aber inzwischen nicht nur zugunsten des einen Unterhaltsanspruch begehrenden Ehegatten, sondern auch zugunsten des auf Unterhalt in Anspruch genommenen Ehegatten. Erkennbar ist dieser Ansatz durch die Erwägung abgestützt, dass nicht die auf der Ehe ruhenden „Familienlasten“ zum Nachteil der Gesamtheit, nämlich des Sozialleistungsträgers verlagert werden dürfen.

Gemeinschaftsinteressen regulieren also auch hier die Individualinteressen kraft richterlicher Rechtsfortbildung. Das ist jedenfalls immer dann der Fall, wenn ein über das gesetzliche Maß hinausreichender Unterhalt vereinbart wird, weil dann der Verpflichtete nicht mehr in der Lage ist, für seine eigene wirtschaftliche Existenz zu sorgen und der Allgemeinheit zur Last fällt. Dass diese Rechtsprechung natürlich auch dann eingreift, wenn die Verlobten – für den Fall der Scheidung – auf die Zahlung von Unterhalt vertraglich verzichtet haben, liegt auf der Hand, weil dadurch grob fahrlässig eine Unterstützungsbedürftigkeit zu Lasten des Sozialleistungsträgers herbeigeführt wird. Die Schlussfolgerung: Unterhaltsvereinbarungen müssen sicherstellen, dass sie nur im Rahmen der jeweiligen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen abgeschlossen und notariell beurkundet werden. Doch genau hier liegt ein weiteres Dilemma, das die Rechtsprechung des BGH erst kürzlich im Zusammenhang mit der Neuregelung des Unterhaltsrechts nach der Scheidung der Eheleute begründet hat.

Erwerbspflicht der Frau

Mit geradezu titanischer Wucht ist das Urteil des BGH vom 18.3.2009 eingeschlagen und hat das bislang gültige Bild von einer „heilen“ Familie – entsprechend dem gesetzgeberischen Befehl – aufgekündigt, in der sich die Ehefrau vorwiegend und im Ergebnis oft auch ausschließlich um Erziehung und Aufzucht der Kinder kümmert, ohne einer eigenen Erwerbstätigkeit nachzugehen oder gar nachgehen zu müssen. Dafür erhielt sie dann auch einen dem Leistungsvermögen des unterhaltspflichtigen Ehemanns entsprechenden Betreuungsunterhalt. Doch in Fortentwicklung der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers, die Erwerbstätigkeit der Frau zu fördern und auch weithin zu fordern, wie sie durch das Unterhaltsänderungsgesetzes vom 21.12.2007 Wirklichkeit geworden ist, hat der BGH in diesem Urteil jetzt reichlich apodiktisch, fast schon ein wenig revolutionär festgestellt: „Mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab der Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben“. Damit nicht genug: Der BGH interpretiert den Willen des Gesetzgebers dahin, dass er zum Nachteil der bislang allein die Kinder betreuenden Ehefrau von einer gesetzlichen „Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit“ ausgeht und die Meinung fixiert, diese finde erst dort ihre Grenze, „wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen, wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist“.

Das bedeutet nicht mehr, aber auch nicht weniger, als dass der betreuungspflichtige Elternteil – regelmäßig wird es sich hier um die Mutter handeln – nach der Scheidung grundsätzlich verpflichtet ist, das eheliche Kind ab Vollendung des dritten Lebensjahrs in eine öffentliche Betreuungseinrichtung zu geben, um dann einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Damit wird – man mag es drehen und wenden wie man will – die Familie als primäre Erziehungseinheit, in der die Mutter sich den Kindern auch nach der Scheidung widmet, durch das wohl regelmäßig als verbindlich anzunehmende Angebot der Kindeserziehung durch staatliche oder jedenfalls öffentliche Betreuungseinrichtungen abgelöst.

Widmet sich die Ehefrau gleichwohl weiterhin – trotz Scheidung – der Erziehung ihres Kindes, obwohl es älter als drei Jahre ist, dann spricht einiges dafür, dass sie keinen Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegenüber ihrem geschiedenen Ehemann mehr geltend machen kann. Das hat Signalwirkung. Denn da es heute kaum noch sicher ist, dass irgendeine Ehe lange besteht, wird wohl jede vorsichtig und im eigenen Interesse handelnde Mutter dieses Urteil des höchsten deutschen Gerichts zum Nennwert nehmen und sich nach der Vollendung des dritten Lebensjahres ihres Kindes aus der Verantwortlichkeit für seine Betreuung und Erziehung zugunsten einer eigenen Erwerbstätigkeit verabschieden und das Kind der öffentlichen Hand anvertrauen.

Nach dem Schock der Scheidung kommt dann für das Kind der Schock der öffentlichen Betreuung, die Trennung von der Mutter während der Stunden des Tages. Daher gilt nun der Grundsatz: Nach der Vollendung des dritten Lebensjahrs des ehelichen Kindes steht dem betreuenden Elternteil im Fall der Scheidung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten zu, wenn dies unter Beachtung sogenannter „kindbezogener Gründe“ oder – erst nachrangig zu prüfen – „elternbezogener Gründe“ der Billigkeit im Einzelfall entspricht. Dahinter verbirgt sich in der Denkweise des Gesetzgebers die klassische Regel-Ausnahme-Situation. Doch für das Vorliegen all dieser, eine Ausnahme im Namen der Billigkeit rechtfertigenden, Gründe trägt der Ehegatte die Darlegungs- und Beweislast, weil und soweit er eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Ablauf von drei Jahren reklamiert. Das ist im Grundsatz gemessen an den Erfordernissen der Billigkeit durchaus im Einzelfall möglich; aber es ist ein sehr beschwerlicher Weg, regelmäßig auch mit Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe – und einem entsprechenden Kostenrisiko im Fall des Unterliegens und mannigfachen Demütigungen – verbunden.

Man müsste schon mit Blindheit geschlagen sein, wollte man nicht sehen, dass sich in diesen vielfältigen Änderungen des Familienrechts der vergangenen 60 Jahre nicht nur eine neue Auffassung von dem widerspiegelt, was man heute noch – oft nur noch in sehr engen Rudimenten einer „Partnerschaft“ – als Familie bezeichnet. Denn in diesem neuen Bild einer im Kern erwerbstätigen Familie reflektiert sich gleichermaßen eine Änderung des Wertebewusstseins und der gesellschaftlichen Wirklichkeit. Es sind grundlegend geänderte Anschauungen über Rechte und Pflichten in einer Ehe. Fast könnte man sagen, dass das Scheitern des „Projekts“ Ehe beispielhaft für dieses so entstandene Bild steht. Es ist zudem die beiderseitige Erwerbstätigkeit der Ehegatten, welche diesem Bild Konturen verschafft.

Die Konturen von Ehe und Familie sind unscharf geworden

Es ist ein anderes „Bild vom Menschen im Recht“: Wo bislang der entscheidende gesellschaftliche Platz für gegenseitige Liebe, für Intimität und Solidarität, für Hilfe und gemeinsame Sorge um die Kinder sich befand, ist primär die nur noch kurzzeitige Verbindung in einer „Partnerschaft“ getreten. Sie ist durch die beiderseitige Erwerbspflicht der Partner konstituiert; das Kind muss als „Scheidungswaise“ nach drei Jahren der staatlichen Obsorge überstellt werden. Aus einem Institut, das auch außerhalb des aktuellen Willens beider Ehegatten Bestand hatte und die gesellschaftliche Wirklichkeit prägte, ist nur noch die zivilrechtliche Ehe als ein Vertrag übrig geblieben, der jederzeit kündbar ist. Verstanden und gelebt wird eine solche Partnerschaft oft nur als ein „Prozess“, der kein lebenslanges Versprechen der Treue einfordert.

Die Konturen von Ehe und Familie sind – trotz der uneingeschränkten und unveränderten Geltung von Art. 6 Abs. 1 GG – inzwischen sehr unscharf geworden. Ethisch-sittliche Fragen haben kaum noch Relevanz für Begründung, Bestand oder auch für das „Aufrechterhalten“ der Ehe. Das Recht hat den geänderten gesellschaftlichen Überzeugungen immer mehr Platz gemacht und nur noch den übereinstimmenden Willen der Ehegatten zum Maßstab erhoben. Der jederzeit mögliche Dissens über den Fortbestand der Ehe kündigt ihr unwiderrufliches Ende an. Widerreden des Ehegatten, der aus sittlich-ethischen Erwägungen oder gar Überzeugungen an der Ehe als „Lebensbund“ festhalten will, sind zwecklos. Die gerichtliche Feststellung, dass die Ehe zerrüttet ist, entscheidet ihr Schicksal. Im Übermaß regieren indessen bei der Scheidung mittlerweile die geldwerten Fragen nach Unterhalt, Versorgungsausgleich und Erwerbspflicht der Ehefrau die Rechtspraxis des Alltags. Die Einführung des Zerrüttungsprinzips anstelle des früher geltenden Verschuldensprinzips hat die Scheidung für die Beteiligten kaum „einfacher“ oder auch weniger schmerzlich gemacht. Denn der Streit um das Geld (Unterhalt, Versorgungsausgleich und Erwerbspflicht der Mutter) und um das Sorgerecht für die Kinder ist sehr oft hasserfüllt: Die ehelichen Kinder und das Sorge- und Umgangsrecht des unterhaltspflichtigen Vaters werden rücksichtslos als Faustpfand zur Durchsetzung eigener finanzieller Unterhaltsansprüche benutzt. Doch auf der Ebene des Rechts streiten dann die Begriffe „Kindeswohl“ und die nahezu uneingeschränkte Erwerbspflicht der Ehefrau (nach Ende des dritten Lebensjahres des Kindes) heftig gegeneinander.

Das „Bild vom Menschen im Recht“ findet im Ehe- und Familienrecht nicht mehr den dauerhaften Halt, den diese Institutionen früher ungefragt jedem vermittelten, ob er verheiratet war oder nicht, den Kindern vor allem. Inzwischen ist die weitreichende Vereinsamung geschiedener, aber erwerbspflichtiger Eheleute und durch die Scheidung der Eltern traumatisierter Kinder die Hintergrundfolie für die Weitergeltung des Art. 6 Abs. 1 GG, wonach Ehe und Familie (immer noch) unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen.

Der Trend zur Individualisierung macht sich auch im Familienrecht breit; die immer wieder beklagte „Subjektivierung“ der Rechtsordnung ist Programm. Es bedarf keiner Prophetengabe um vorherzusagen, dass sich die Zahl der Scheidungen als Folge der gesellschaftlichen Verhaltensweisen und nicht zuletzt auch auf Grund des neuen Unterhaltsrechts erhöhen wird; die Patchwork-Familie wird bald eine regeltypische Erscheinungsform der „Familie“, während der Staat für die Betreuung der Scheidungskinder ab dem dritten Lebensjahr die Verantwortung anstelle der Mutter übernimmt. Ihre gesetzlich verankerte Erwerbspflicht hilft derweil trotz und wegen der Finanzkrise den Standort Deutschland sichern. Familie sah einmal anders aus. Doch das Recht ist in einer sich pluralistisch gebenden Gesellschaft in der Regel nichts anderes als der Vollstrecker eben dieses Befundes.